由工期延误责任及工期逾期损失的司法认定谈对承包人的工期管理建议(下)
承接上回：由工期延误责任及工期逾期损失的司法认定谈对承包人的工期管理建议(上)
三、司法认定工期争议问题的第二步——确定工期顺延的天数
实践中，双方一般都会在合同中通过列举等方式详细约定工期可以顺延的情形以及申请工期顺延的程序和要求。但是如果需要顺延工期，顺延工期的天数如何确定？施工企业咨询律师关注的首先是发包人支付拖欠的工程款，当被律师反问及工程工期状况时，大多数施工企业给出的回答往往都很笼统，“实际的竣工日期确实是晚了，但是工期延误发包人原因造成的可以顺延。顺延的天数和延误的天数差不多可以抵销的。”而当被继续追问顺延天数是怎么得出时，施工企业的回答大多也很雷同，比如，发包人未按期办出施工许可证延迟，晚了两个月;发包人没有按期提供图纸，晚了一个月;发包人在施工过程中大量修改设计，这个过程持续进行了六个多月，初步算下来因为发包人的原因，工期应该顺延九个多月，正好与延误的总工期天数抵销，所以工期应该没有问题。
（一）在履约过程中，承包人应重视施工进度计划表的编制。
不少施工企业管理人员都以上述思路来计算工期顺延天数。暂且不论施工企业是否按照约定程序完成了工期签证，这样计算工期顺延的思路是不准确的。从法律的角度看，工期顺延天数的计算并不是将单个事件引起的工期延误天数的简单相加，一般情况下发生在关键线路上的事件造成工期延误的，工期才予以顺延，并且如果同时发生多起影响工期的事件，也不能简单将多起事件分别引起的工期延误天数相加。因此承包人一定要重视施工进度计划表的编制工作。控制工期最为重要的依据就是施工进度计划表。施工进度计划表经发包人批准后，对承发包双方具有合同约束力。施工过程中，如果实际施工进度落后于施工进度计划，则应按照合同约定确定工期延误的责任，并由责任方按照合同约定承担不利后果。然而大多数情况下，施工企业尤其是具体承接工程的项目经理，对施工进度计划表的编制往往不够重视。有的项目经理仅仅是将投标时提交的那份粗略的施工进度计划加以简单修改，使得整个进度计划的工期在合同约定的总工期内就向发包人提交了，未针对具体项目的特点、规模和技术难度来制定符合工程实际的施工进度计划。此做法为工期的控制留下了风险隐患。当施工过程中出现多事件工期延误的情形时，施工企业往往找不到具体的参照依据来计算延误天数。举例来说，有的发包人在开工前未按约一次性提供全部施工图纸，而是在施工过程中陆续分批下发。一方面，对于新收到的图纸，需要一边审图一边施工 ;另一方面，还可能存在发包人对已下发图纸进行反复、多次修改的情形。由于图纸的设计、修改、审图、深化及施工过程中存在诸多细节，每次延迟发图或对原有图纸的修改，都可能对整个工程的工期造成影响，而依据一份粗糙的施工进度计划很可能无从计算因发包人提供图纸延误导致的工期顺延天数。如果施工企业有着详细精确的施工进度计划表，只需将每份图纸的签收记录、会审及交底记录与施工进度计划表进行比照，计算工期顺延天数就便捷多了。
当然，一份好的施工进度计划表，是施工企业进行自我保护的利器。但它同时也是一把双刃剑，如果因为施工企业因自身原因导致未能按照进度计划施工的，同样也面临相应的工期违约风险。在约定了节点工期的项目中，这种风险更为突出。[8]
（二）在争议解决阶段，承包人应当条分缕析的呈现工期延误天数。
比如，最高人民法院(2015)民一终字第249号案，甘肃红旗公司与青海福音公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，一审法院将红旗公司提出的延误工期的事实逐笔进行分析如下（图表为本文作者根据判决内容总结）：
图10
综上，福音公司与红旗公司签订的《建设工程施工合同》中约定的案涉4号楼及地下室建设工程的工期自2011年9月18日至2012年10月1日，实际于2013年11月6日竣工验收，工期逾期401天，依据前述事实，4号楼增加16层的工程量顺延38天，一层厨房扩建工程顺延60天，地下室通道改造工程顺延62天，其他顺延项目顺延30天，合计顺延190天，红旗公司还应承担逾期工期211天的违约责任，依据工期每延误一天，按工程总造价33379177元的万分之五支付逾期竣工违约金的约定，红旗公司应承担3521503元的违约金。
法院根据承包人提出的具体能够证明工期顺延日期的证据做出了判决，承包人的这一做法，为自身有效地避免了不必要的损失，值得同行借鉴。
四、工期延误损失的司法观点及对承包人的管理建议
关于因工期延误造成的损失，在确定了工期延误事实和工期延误责任及顺延天数的前提下，可以依据合同约定的违约金条款确定。或者依据当事人提供的损失证据，通过司法鉴定结论确定损失数额。笔者通过针对最高人民法院的近年案例分析，总结出工期损失的认定的若干观点：
观点一：证明损失实际支出，是工期逾期损失最终被法院支持的最重要依据。
例如：最高人民法院(2014)民一终字第310号案中国建筑股份有限公司与昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，承包人中建公司主张的4771.741万元损失，最终法院认可了其中的1321万元（一审确认部分）+188.6797万元（二审增加确认部分），而发包人超华公司反诉的357.84万元损失因为未提供实际支出证据完全未被支持，仔细研究中建公司关于损失的举证得出如下：
首先看原告中建公司证明工期责任及损失的举证：
图11
图12
审理中，中建公司提供了与分包单位的合同、结算单、付款凭证及分包单位出具的证明等证据证明原告认为是实际发生的损失，主张应由被告超华公司承担：
1）已向新顺公司支付工期奖、赶工费、前期窝工费共计420万元
2）向瑞远公司支付窝工损失、人工费补偿287万元
3）向洪州公司支付赶工费、工期奖及窝工补偿共计215万元
4）向勇强公司支付脚手架周转材料费399万元
以上四项共计1321万元（包含在4771.7410万元中）。而最终一、二审法院在原告索赔的4771.7410万元损失中仅仅认可了1321万元这部分，一审法院理由如下：“认可工期延误给原告造成实际损失1321万元。原告主张工期延误损失4771.7410万元，计算的主要依据基于施工组织计划，虽然原告2006年10月编制的施工组织设计经总监理工程师审核，但施工过程中各阶段的实际施工人数和材料、设备的使用情况与施工组织计划中确定的人数及设备不一致。另外，因设计变更等原因，无法确定工期延误的时段，故原告以施工组织计划为依据，主张延期损失证据不足。
对于原告与分包单位结算中支付的窝工、赶工补偿、脚手架等实际支付费用1321万元，有原告提供的分包单位申报表、书面证明、双方结算单及付款凭证等证据证明，被告虽不予确认，但对真实性未提出充分的反驳证据，可以认定该部分损失已实际发生。考虑双方对工期延误的过错责任，本院酌定由被告承担该部分损失的60%计792.6万元，40%由原告自行承担。”
最高人民法院二审认为：一审判决认定中建公司1321万元实际损失的事实清楚，本院予以维持。另外，二审法院在此基础上增加认可了188.6797万元损失，二审法院论述理由：（由本文作者根据判决内容整理）
图13
综上，本院在一审认定工期延误损失1321万元的基础上再行增加工期延误损失1886797元，即工期延误损失共计15096797元。该损失由超华公司承担90%责任，即13587113元，由中建公司自行承担10%责任，即1509680元。
相似观点的案例还有：最高法2017民终730号案，中国建筑第六工程局有限公司、哈尔滨凯盛源置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中二审法院认为：因讼争建设项目已被中建六公司转包给实际施工人施工，缺乏证明窝工损失名目的证据，所示证据不足以证实窝工损失的具体内容。
对承包人的管理建议：由以上观点可以看出，承包人在争议解决过程中，对于工期逾期损失的举证一定要详细具体，提供合同、结算单、对账单、申报表、与以上证据有关联性的实际支出凭证，逻辑完整的证明实际支出的事实。而仅仅依靠施工组织设计这一类证据无法获得法院支持。当然，这就必须要求承包人在履约过程中加强管理，做到有逻辑的保留管理上述合同，结算单，和与以上证据明确对应的财务支出凭证。另外，建议承包人在起诉主张实际损失是，也本着实事求是的原则，如果主张的损失本身就没有实际支出的证据能够证明，建议就不要贸然提出，使得承包人为此支出不必要的诉讼费用。
观点二：因承包人提供证据不符合双方履约过程中已经形成的工作惯例，推定损失发生依据不足，不予认可。
例如：最高人民法院(2014)民一终字第56号案，中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书[9]中的观点：对于2004年至2005年第一次停工期间人员、机械设备停窝工费用不确定部分的造价6929833.87元，经查明，该部分诉请款项是指：2004年12月份的统计表中，只有12月1日至6日的明细，没有其他天数的明细；2004年1-6月和2005年1-3月，只有现场监理人员签字确认的每月停窝工情况统计表，没有现场监理人员签字确认的每日停窝工情况统计表。上述事实表明，该不确定部分停窝工损失款项虽然有每月的总统计表，但没有与此总统计表一一对应的每日索赔签证统计表，这同案涉工程针对确定部分停窝工损失的通常做法不符，一审法院未支持中铁公司针对该不确定部分停窝工损失的诉请，并无不当。中铁公司上诉请求瑞讯公司赔偿该部分损失，理据不足，应予驳回。
对承包人的管理建议：本案中，未被认可部分的款项因为不符合其余证据显示的停窝工损失签证，应当具有与每月停窝工损失一一对应的每日停窝工损失统计表而未被最高人民法院支持。因此，建议承包人在索赔过程中，严格按照合同约定，或履行过程中形成的通常做法报送发包人形成更加能够还原案件事实，证明力更强的签证文件。
观点三：因违约金部分已经弥补了因逾期竣工导致的直接经济损失，因此违约金之外另行主张的间接损失，不予支持。
例如：最高人民法院(2015)民一终字第249号案，甘肃红旗公司与青海福音公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中“关于红旗公司应否承担福音公司逾期开业损失的问题”，法院认为：福音公司主张，因4号楼及地下室工程逾期竣工，导致福音公司投资的福茵酒店延期开业333天，造成直接营业损失33023160.43元，请求由红旗公司赔偿。本院认为，红旗公司逾期竣工，法院已根据双方合同约定，判令红旗公司按照工程总造价万分之五承担违约金，这部分赔偿已弥补了福音公司因涉案工程逾期竣工导致的直接经济损失。而福音公司主张的福茵长乐国际大酒店延期开业损失，不属于本案直接经济损失，且酒店经营存在商业风险，这种风险的存在不能使损失确定化。因此，福音公司该项主张不能得到支持，一审法院的认定并无不当。
观点四：未经充分举证，且超出订立合同时所能预见的间接损失不予支持。
例如：(2017)最高法民终428号案，广厦公司、中建二局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中“关于商品房销售逾期交房损失的问题”，最高人民法院认为：如前所述，因广厦公司违约造成逾期完工，故由此造成的逾期交房损失应由广厦公司自行承担，且如一审法院所述，逾期交房还涉及到案外人锦城公司是否承担责任的问题，同时，逾期交房违约金并非存在法院生效判决的认定，对于该部分损失广厦公司亦未充分举证，且商品房逾期交房损失属于间接损失，一审法院认定超出中建二局二公司预见亦并无不妥，故广厦公司该部分损失不应予以支持。
再例如，前述最高人民法院(2014)民一终字第310号案二审中增加认可188.6797万元承包人的损失问题，法院认为：管理人员工资、办公费、办公设施摊销费、差旅费等均属公司正常开支，不属工期延长的直接损失，中建公司请求上述费用的根据不足，本院不予支持；但因工期延长，中建公司活动房租赁期限相应延长，为此多支出的租赁费1162000元、为维护施工现场安全多支出的保安人员工资453180元以及多支出的生活水电费271617元，中建公司提供了合同、支出凭据等证据，证明上述费用发生于所涉项目，应属于工期延长增加的费用，一审判决未予支持不当，本院予以纠正。
对承包人的管理建议：通过总结以上司法观点呈现给承包人，以期为承包人在合同签约，日常管理及工期损失争议解决过程中提供参考。
观点五：根据工期责任划分对应工期延误造成损失，承发包人均有损失的情况下，各自造成的损失相抵销。
例如：(2016)最高法民终476号案，大鼎公司成都四建建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中的观点：13年9月23日，监理公司向大鼎公司回函称，对理由、证据不充足的延期索赔事项，总包未在有效时间内补充相关资料；对持续事件按程序未收到任何索赔意向申请报告。监理部按监理程序，认为甲乙双方已达成协议或一方放弃了权利。大鼎公司在履行合同过程中未提出工期索赔，仅在13年8月22日向四建公司提出逾期交工赔偿。说明工程逾期竣工存在多方面原因，在工程施工中双方未按照约定程序和行业惯例提出工期索赔申请。最高人民法院认为，综合《施工合同》《备忘录》约定及双方实际履约情况，大鼎公司应对分包工程逾期承担主要责任，四建公司自身有逾期施工行为，且未尽到协调义务，作为总承包方应对工程逾期承担部分责任。工程逾期，发承包方均有损失。因大鼎公司对逾期交工应承担主要责任，其主张四建公司承担逾期交工违约金1亿元缺乏充足依据，不予支持。四建公司亦应自担损失，其要求大鼎公司支付逾期支付工程进度款垫资款和逾期退还履约保证金违约金，不予支持。
再比如，最高人民法院2013民一终字第111号案件也是相同观点。
对承包人的管理建议：依据上述裁判观点，承包人应当在诉讼过程中，针对发包人提出的逾期交工违约金反诉，应大量举证因发包人原因在履约过程中导致工期迟延的证据，证明工期延误责任全部或主要应当由发包人承担。当然这些证据的准备，一定是承包人在履约过程中加强工期管理的结果，参见前文不再赘述。
观点六：因承包人擅自停工等原因造成的损失，不予支持。
例如：(2017)最高法民终428号案，广厦公司、中建二局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中“关于赔偿施工现场遗留的物资设备损失问题”，最高人民法院认为：承包人主张施工现场遗留的物资及施工现场遗留的周转物资材料、设备租金损失，应当对施工现场留有物资及周转物资材料等提交证据证明，亦要证明该物资及周转材料由广厦公司占有，现承包人并未提交相应证据，对于该事实无法进行确认。且根据2012年10月15日工程项目监理机构发出的监理人联系单来看，中建二局二公司系（擅自退场）自行拆除相应建筑材料，不能证明该材料继续留在施工现场。以上损失并无证据支持，本院不予认可。
对承包人的管理建议：发包人欠付工程款等原因造成承包人被迫停工退场的情形下，承包人应当通过可能的各种方式固定现场损失证据，避免实际遭受损失但无法提供证据被法院认可。另外，在合同签约阶段承包人应注意，不要在合同中约定不停工、或约定“当业主出现资金困难时承包人给予资金支持”等类似内容，因为从合同法的角度看，承包人在合同中做的上述承诺具有法律效力，一旦业主方出现资金困难，承包人便失去了停工权利。当项目前景看好的时候，业主方为了项目利益，会通过融资或向承包人妥协的方式，促使项目早日完工。反之如果项目前景不好，业主既不会为了融资而增加项目成本也不会对承包人进行任何合同外的妥协，如此，承包人会陷入进退两难之境地，要么硬着头皮垫资到最后，要么违反合同强行停工，无论哪一种方式，显然对承包人不利。[10]
观点七：建设工程施工合同无效，工期逾期损失的认定规则。
1)建设工程合同无效，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。
例如：(2017)最高法民申2885号案，华都公司建设工程施工合同纠纷再审裁定书中“关于原审判决认定“延误工期违约金”是否缺乏证据证明及适用法律错误的问题”：本案《建设工程施工合同》无效，当事人无权主张延误工期违约金，但当事人可就因对方过错造成的相关损失主张权利。华都公司分包的门窗工程施工不及时导致农垦公司延误工期25天，必然给农垦公司造成一定窝工损失。二审法院从双方当事人纠纷一次性解决的角度出发，依法酌定一审中认定的230445.83元延误工期违约金为农垦公司的窝工损失，并不缺乏证据证明，适用法律亦无不当。
另外，《广东省高院审理建设工程施工合同纠纷案件意见》粤高法[2006]37号也认为：建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。
2)建设工程施工合同无效，工期损失赔偿范围的认定。
发包方与第三方签订合同导致的违约责任损失能否作为建设工程施工合同无效的过错赔偿范围？
原最高院李琪法官在《建筑时报》发表的《施工合同被确认无效后的过错赔偿责任》一文中认为：发包方与第三方签订的合同导致的违约责任损失能否作为建设工程施工合同无效过错责任赔偿范围，应区别情况看待。在符合一定条件下可以纳入。其理由是，第一，从解释论，《合同法》第五十八条规定的过错赔偿责任，并不仅限于“订立合同过程中”，合同无效并不完全排除相关内容对当事人的拘束力，特别是在合同仅违反法律、行政法规有关程序性规定而当事人意思表示真实且不损害国家、集体和他人利益之情形。第二，合同尽管嗣后被确认为无效，在合同无效责任规定并不明确情况下，仍应适用诚实信用原则确定当事人的过错。第三，从衡平当事人利益角度也应将符合一定条件的发包人与第三方的违约责任损失纳入合同无效过错责任赔偿范围，即根据具体案情，根据无效合同当事人订立合同的过错、履行符合真实意思表示的合同过程中诚实信用原则违反程度、无效合同当事人的过错与损失之间的因果关系等角度综合分析。
图14
例如：最高人民法院(2013)民一终字第1号案，联华公司与广厦公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，一审法院观点：由于本案不易计算过错与损失之间的数额，综合衡量全案，酌情裁量广厦公司赔偿联华公司实际损失465.24万元的60%。二审观点：本院认为，联华公司主张465.24万元违约金及返租租金能否予以支持，需要从三个方面进行审查：一是导致《施工合同》无效的过错，二是在履约中当事人诚实信用义务违反的程度，三是所主张款项能否列入无效合同过错赔偿范围。
图15
本案中，最高人民法院最终认为，发包人联华公司作为招标主体，应当对合同无效承担主要过错，且在施工履行过程中迟延办证，大量频繁设计变更违反诚实信用原则，且以取得预售许可证前的房屋买卖合同损失主张损失赔偿依据不足，因此承包人无须对发包人的损失承担赔偿责任。这样的论述逻辑，值得承包人在类似案件中总结运用。
再例如：美兰公司与大华公司建设工程纠纷案中，[11] 一审观点：美兰公司与第三方签订的《房屋买卖合同》违约损失，不属于无效合同赔偿范围，判决驳回美兰公司诉讼请求。二审观点：施工合同已被生效判决认定无效，依据《合同法》第五十八条规定，本案双方对于合同无效均有过错。大华公司如依诚实信用原则施工，工程按期交付，美兰公司向实际购房户支付的465万元逾期交房违约金可以避免。大华公司施工过程中存在现场作业面劳力投入不足，窝工，返工、工程被整改，曾经因使用无合格证的钢筋被暂停施工等情况；出具承诺书后，未按承诺完成约定工程量，大华公司应承担过错责任。对于因无效合同美兰公司实际赔偿购房户违约金465万元应纳入无效合同过错赔偿范围。酌情裁量大华公司赔偿465万元的30%。
本案中，首先，大华公司存在现场作业面劳力投入不足，窝工返工、工程被整改，曾经因使用无合格证的钢筋被暂停施工等情况；特别是出具承诺书后，未按承诺完成约定工程量，存在一定的过错。第二，就本案而言，发包方出于对承包方能按期完工的信赖，与第三方签订《房屋买卖合同》并确定违约责任。在合同无效情况下，发包方难以向承包方主张合同违约责任，在合同被确认无效且承包方在履行合同过程中的确存在过错情况之下，不将该损失纳入合同无效过错赔偿范围，无疑与“有损失有救济”的原则相悖。第三，该案中，大华公司在履行合同过程中，已经明知美兰公司与第三人签订《房屋买卖合同》，逾期完工将导致美兰公司逾期交房并承担违约责任，该损失的发生与大华公司订约过错及履约过错均有关系，其应对过错承担相应责任。第四，大华公司如果不存在延误工期情形，工程按期竣工，美兰公司如期交房，可以不必承担逾期交房违约损失。该损失的发生与大华公司违反诚实信用原则存在过错延误工期有因果关系。
观点八：未依据合同约定提出工期延期报告、停工窝工损失索赔申请即视为放弃主张索赔的适用前提。
根据上文列举案例中涉及这一问题的最高人民法院观点，我们将这一情况的适用前提总结为以下几方面：1 合同是否有效；2 另一方的过错程度；3 另一方是否在履约过程中明知顺延工期及损失的发生；4 主张损失的一方是否提交证据证明损失已经实际支出。
图16
例如：最高人民法院(2014)民一终字第310号案中国建筑股份有限公司与昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中对于中建公司未按约定提出工期索赔请求问题的论述分析如下：
图17
二审法院认为工期延误损失应当赔偿与一审法院论述的比较：一审法院认为，本案工程除材差之外，其他损失均发生在不同施工阶段，原告虽然未按合同约定在索赔事件终了后28天内向工程师送交索赔损失及相关资料，但原告多次在工地例会中提及因被告原因造成工期延误的问题，并于2007年9月19日、10月29日、2008年1月25日、3月10日、7月31日、2009年5月12日分别向被告提交报告，并抄送监理工程师。报告中指出因土方工程延误、高温天气等严重影响工程进度，要求顺延工期，并在2008年7月31日的报告中提到“目前我项目部非生产性支出及工作量不饱满而造成的损失累计达六、七百万，而且由于现在的市场物价上通货膨胀严重，更加重了我司的负担及损失，届时希望能在结算中得到解决”，表明原告并未放弃对损失赔偿的主张。被告虽否认收到原告送交的2009年5月12日报告，对其他5份报告均未作出书面答复意见，但对原告索赔意向是明知的，其仅以原告未及时申报为由主张原告丧失索赔权无法律依据，亦有违公平原则，该辩解理由不能成立。原告有权就因工期延误造成的实际损失主张赔偿。
一审法院仅从事实角度论述发包人对索赔事项“明知”， 二审法院在此基础上补充论述并引用了合同“通用条款”，指出“协议书”中对是否赔偿损失约定不明，使得论述更加合理完整。
对承包人的管理建议：首先，在签约阶段争取约定对等的工期责任。行业内，施工合同中一般会约定较重的总包方的工期延误责任，但对业主方原因造成的工期延长责任约定的较轻或根本没有约定。例如上述案例中，双方协议书中约定，仅对承包人工期违约进行处罚，发包人延误工期可顺延工期，但不赔偿承包人因此遭受的损失。在此情况下，业主延长工期的直接成本非常低，当项目前景不好的时候，这种低成本的延长工期会进一步促使业主把工程进度放缓。第二，在履约阶段，承包人要严格按照合同约定的程序向发包人提出证据完备的工期违约损失索赔，即使未成功形成签证文件，也便于在诉讼中证明发包人明知损失的实际发生；第三，在争议解决阶段，承包人要擅用通用条款内容当作工期损失得到支持的合同依据，来保护自身利益不受到损失。
[8]周月萍 如何确定工期顺延天数 中伦律师事务所
[9]《最高人民法院公报》 2016年第4期（总第234期）
[10]孙玉军 房地产市场不景气情况下业主故意拖延工期的风险及应对措施 上海建纬律师事务所
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11、周月萍 如何确定工期顺延天数 中伦律师事务所
12、孙玉军 房地产市场不景气情况下业主故意拖延工期的风险及应对措施上海建纬律师事务所
13、宋坚达 工期若干问题的司法实证分析——基于杭州市中级人民法院29个案例的考察 上海建纬（杭州）律师事务所
编辑 | 稼轩文编社
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